i pro e i contro

Rigorosi i requisiti di forma richiesti, nell’ambito della donazione, per la validità dell’atto, ecco i pro e i contro: molte le cause possibili di nullità o instabilità del trasferimento, soprattutto in caso di un immobile, necessità di equilibrio e tutela accordata agli eredi legittimari.

La donazione, anche se sembra un atto del tutto positivo, motivato dal desiderio di aiutare, sostenere, ‘dare’ ad un’altra persona senza aspettarsi nulla in cambio, utilizzato per trasferire beni o diritti spinti da uno “spirito di liberalità”, è uno strumento, legalmente un contratto, molto diffuso e utilizzato nel nostro ordinamento.

Requisiti formali

Cominciamo con l’esaminare i requisiti formali estremamente rigidi e stringenti richiesti dalla legge affinché si configuri la validità della donazione tipica. L’articolo 782 del Codice Civile stabilisce come una valida donazione necessiti di atto pubblico, redatto da un notaio cui compito primario consiste nell’assicurare la validità civilistica dell’atto che redige, pena la nullità. È necessario che durante l’atto di donazione vi sia la presenza di due testimoni idonei per tutta la durata della redazione e sottoscrizione dell’atto, che ne garantiscano la veridicità. Secondo diverse sentenze pronunciate come quella della Cass. Civ., Sez. 2, n. 2360 del 24-01-2024, tale presenza risulta inderogabile stante, testualmente, un “peculiare regime di maggior rigore” inderogabile.

Secondo l’art. 782 c.c., qualora la donazione abbia per oggetto o contenga anche beni mobili, è necessario che di essi venga riportato il valore economico all’interno del medesimo atto di donazione oppure in una nota a parte sottoscritta da donante, donatario e notaio. La mancanza di tale specificazione o valutazione comporta la nullità della donazione per la parte non descritta o non valutata.

Altro passaggio fondamentale da compiersi è l’accettazione della donazione che sebbene di norma debba avvenire contestualmente alla proposta del donante nello stesso atto, può legalmente avvenire anche con un atto pubblico posteriore. In tal caso la donazione si perfezionerà e produrrà effetti solo dal momento in cui l’atto di accettazione verrà notificato al donante (art. 782, comma 2, c.c.). Anche in questo frangente, la mancanza di tale notifica impedirà il perfezionamento della donazione in maniera insanabile.

Come premesso, l’inosservanza anche di uno solo di questi atti formali, requisiti e forme che la donazione deve avere per produrre effetti, sono posti principalmente a tutela del donante, per assicurarsi che la sua decisione di privarsi di un bene senza corrispettivo sia frutto di una volontà libera, consapevole e ponderata, comporta la nullità radicale della donazione dal punto di vista civilistico, anche se, come nota la Cassazione nella sentenza Cass. Civ., Sez. 5, n. 7442 del 20-03-2024, tale nullità potrebbe non avere conseguenze automatiche sul piano tributario.

“Donazione” di un immobile: i pro e i contro

Uno dei motivi fondamentali per cui la donazione, soprattutto immobiliare, è guardata con cautela è la sua potenziale “fragilità” rispetto ai diritti dei legittimari del donante. I legittimari sono quegli eredi a cui la legge riserva necessariamente una quota del patrimonio del defunto (la “quota di legittima”): si tratta del coniuge, dei figli e, in assenza di figli, degli ascendenti (genitori, nonni).

Patrimonio e testamento

Sul fronte di patrimonio e testamento invece rispetto a donazioni fatte in vita, se queste vanno a ledere la quota riservata ai legittimari, le donazioni potrebbero essere considerate dalla legge come una sorta di anticipo sulla futura successione. In realtà il donante non può disporre liberamente dell’intero suo patrimonio né con testamento perché è necessario che venga comunque salvaguardata la cosiddetta legittima.

Alla morte del donante, infatti, e entro al massimo un tempo di 10 anni, si dovrà valutare se le donazioni da lui effettuate in vita hanno intaccato la quota di legittima, gli eredi legittimari lesi moglie, figli, fratelli, genitori se in vita, possono agire in giudizio con una azione di riduzione, come previsto dal c.c. art. 555 per rendere inefficaci nei loro confronti le disposizioni testamentarie e le donazioni lesive, partendo dall’ultima donazione e risalendo via via alle precedenti fino a reintegrare la propria quota.

Azione di restituzione

L’azione di restituzione in base all’art. 563 c.c. prevede che il bene donato qualora fosse ancora nel patrimonio del donatario, il legittimario può chiederne la restituzione. Se, invece, il donatario ha venduto il bene a terzi, il legittimario, dopo aver tentato inutilmente di recuperare il valore dal donatario, con una azione denominata escussione del patrimonio del donatario, può agire contro i terzi acquirenti per ottenere la restituzione del bene stesso. Questa azione può essere esercitata entro massimo 20 anni dalla trascrizione della donazione.

Proprio questa possibilità che i terzi acquirenti di un bene di provenienza donativa possano subire l’azione di restituzione da parte dei legittimari del donante originario rende molto complesso riuscire ad ottenere prestiti o mutui, oppure vendere beni oggetto di donazione, che quindi rimangono di fatto congelati nel pieno godimento per almeno 20anni.

La potenziale azione di riduzione e restituzione da parte dei legittimari ha quindi palesemente un impatto molto concreto sulla commerciabilità e sul valore di un immobile proveniente da donazione.

Il parere della Cassazione

Come sottolineato dalla Corte di Cassazione Sez. 2, n. 32694 del 12-12-2019, il semplice fatto che il sistema di tutela dei legittimari possa teoricamente sacrificare anche gli acquirenti successivi del donatario “costituisce circostanza che non è priva di conseguenze sulla sicurezza, la stabilità e le potenzialità dell’acquisto“. Sentenza che prosegue indicando come questo rischio “esiste sempre, qualunque sia la situazione personale e patrimoniale del donante al tempo della donazione”, perché la lesione della legittima si può verificare e calcolare solo al momento della morte del donante.

A questo proposito la conseguenza pratica più evidente, evidenziata dalla stessa Cassazione, è che “è fatto oramai di comune esperienza che il sistema bancario è restio a concedere credito ipotecario, se l’immobile offerto in garanzia sia stato oggetto di una precedente donazione, se in realtà la Legge n. 80 del 2005 ha modificato gli articoli 561 e 563 del Codice Civile, introducendo il limite temporale dei 20anni, nonostante questa modifica volta a dare maggiore certezza, la percezione del rischio nel mercato immobiliare e nel sistema bancario spesso permane, specialmente se non sono ancora trascorsi i vent’anni.

Proprio per via di questa problematica, la Cassazione ha stabilito che è obbligo del notaio avvisare l’acquirente di un immobile che lo stesso è provenuto, al venditore, da una precedente donazione.

Per ridurre al minimo i problemi derivanti dalle possibili rivalse, si può chiedere al venditore di stipulare una fideiussione a tutela dell’acquirente dai legittimari stessi e a garanzia dell’acquirente, ma non vi sono abbastanza pronunciamenti in merito per avere chiaro quanto questi meccanismi riescano ad essere risolutivi.

La Cassazione Sez. 2, con il pronunciamento  n. 965 del 16-01-2019 ritiene utilizzabile la risoluzione della donazione per mutuo dissenso. Questa procedura prevede che il donante e il donatario stipulino un nuovo contratto con cui sciolgono consensualmente la precedente donazione.

Il bene “ritorna” così nella proprietà del donante originario, il quale può poi venderlo a terzi con un titolo di provenienza non più donativo, ma derivante dalla risoluzione consensuale, eliminando i rischi per l’acquirente. Il donante poi farà un bonifico in favore del donatario con cui gli restituirà le somme che ha ricevuto dalla vendita.

Tipologie di donazione a ridotto rischio

Uniche tipologie di donazione a ridotto rischio possono essere le donazioni di modico valore, individuate all’art. 783 c.c. hanno per oggetto beni mobili e sono valide anche senza atto pubblico, purché vi sia stata la traditio, cioè la consegna materiale, fisica, del bene.  Il termine ‘modico’ si riferisce ovviamente al valore oggettivo del bene ma anche alle condizioni di benessere del donante.

Vi sono poi le donazioni indirette, definite dall’art. 809 c.c., sono realizzate attraverso atti o negozi giuridici diversi dal contratto tipico di donazione, ma che producono ugualmente l’effetto di arricchire un soggetto per spirito di liberalità come saldare un debito altrui, stipulare un’assicurazione sulla vita a favore di un terzo, acquistare un immobile intestandolo a un figlio ma pagando il prezzo con denaro proprio.

Queste fattispecie di donazioni non richiedono la forma dell’atto pubblico, ma devono rispettare le forme prescritte per il negozio giuridico effettivamente utilizzato e attenzione, risultano comunque soggette alle norme sulla riduzione per lesione di legittima e sulla revocazione.